我的遗嘱，可以自由设立吗？
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遗嘱，顾名思义是遗嘱人就生前所有个人财产或某些事项进行处分交代。针对遗嘱中遗产部分，根据所有权的权能，遗嘱人可对财产自由的占有、使用、收益和处分且不受他人干扰，这是遗嘱自由的根源所在，也是私法自由的体现。只要设立遗嘱的方式符合法律规定，且个人财产合法独立，遗产即可自由处置。某某富豪立下遗嘱将千万遗产留给保姆甚至是宠物的新闻屡见不鲜。然而，遗嘱真的可以随意设立吗？
罗维治 实习律师
广东金桥百信律师事务所
笔者前段时间在团队指导下经办了一起遗嘱继承纠纷案件，被继承人的遗嘱经过公证，明确遗产只由某位继承人继承，被另一继承人以《继承法》第19条为由诉至法院，引发了巨大的家庭矛盾。
《继承法》19条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
相关的法律还有《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》37条规定：遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。
法律规定清晰易懂，但在实务处理中会遇到很多难题。首先，案例中的遗嘱已经过公证，众所周知，公证遗嘱效力极高，援引相关法条能否抗辩公证效力要打上深深的问号；其次，何谓缺乏劳动能力及无生活来源，笔者翻遍法条也未能找见准确规定；最后，必要份额到底如何分配，也不得而知。
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以上问题给实务操作带来了很大困扰，在办案中因为缺乏准确的法律规定，又是家事纠纷，双方当事人之间矛盾不断激化。律师也很容易就某些证据和细节陷入死循环，不得不依靠技巧和经验应对。
实则，以上问题可归纳为，限制遗嘱自由到底有无合理的法理基础。
我国《继承法》第19条被学者们称之为必留份制度，这是一个颇具“中国特色”的制度，因为域外立法中大多实行特留份制度。特留份制度源于古罗马法，在古罗马《十二铜表法》时代，遗嘱继承制度逐渐普及，遗嘱自由代替了法定继承成为了继承法上的首要原则。《十二铜表法》首先规定“个人无论怎样处置其财产，法律都认可。”因此，遗嘱人可以通过遗赠处置其全部财产。
如何平衡公平和效率、界定私权和公权的边界永远是立法亘古不变的追求。绝对的遗嘱自由原则很快偏离了社会运行的正常轨迹。现实中，遗嘱人可能因各种原因滥用遗嘱自由权，损害法定继承人利益，甚至做出违背社会公德的遗嘱，背离了遗嘱自由原则的初衷。例如有的奴隶主将遗产留给情妇或者不相干的他人，而非自己的子女。任何立法背后均有一定的立法目的，罗马法中遗嘱自由原则本意是为了保护私人财产，预防和减少家庭纠纷，鼓励养老育幼保护弱者，充分发挥家庭的作用。
因此，到查士丁尼时期，罗马法出现了对遗嘱自由限制的规定，不仅对子女而且对所有的法定继承人，如果无法定理由遗嘱人均不得剥夺其继承权或者减少应继承的份额，此即“特留份”制度。罗马法同时以“遗嘱违背道义之诉 ”或“继承补充之诉”等程序法的规定确保该制度的实施。受罗马法影响，以德国为代表的大陆法系国家在民法典中都以特留份制度对遗嘱自由限制做出规定。
限制遗嘱自由的法理基础源于私有财产对家庭和社会的功能，也源于私法的伦理性因素。家庭是现代人类社会生活的基本单位，家庭成员间的相互抚养，满足了个人生存和发展的需要。私有财产也是家庭得以生存、繁衍和发展的基本保障。正如台湾学者陈棋炎所说：“继承是因亲属的身份共同生活体内之一成员死亡，为了避免其他成员之生活陷于绝境，而使与此共同生活体有关系且有一定亲属身份之特定生存人，承继该死亡人遗产之制度。”
此外，遗嘱的处分也会影响到社会公共利益。如今个人财富快速增长，若单纯因个人喜恶分配遗产而置亲人于不顾，进而使得家庭矛盾恶化，甚至出现其亲人不得不需寻求社会扶助的情形，无疑会增加社会负担。遗嘱的自由处置也可能会导致社会分配不公，使财富不正当的集中，西方国家普遍征收高额的遗产税正是基于此考虑。
综上，限制遗嘱自由有着极为合理的法理基础，这是域外立法中特留份制度和我国必留份制的相同点，那么二者的区别又在哪。笔者认为，主要有两点不同，一是适用主体，二是分配标准。特留份制度适用于一定范围内的法定继承人，而必留份制度只适用于缺乏劳动力且无生活来源的法定继承人。其次，特留份制度对分配份额有明确的规定，一般为法定继承份额的1/3或1/2。而必留份制度最大的缺陷即是份额无明确规定，可能产生法官自由裁量权过大的问题。
两种制度不能单纯凭借法律分析得出“好”“坏”之分，应当看制度能否解决社会问题。2001年的“四川二奶继承案”至今都是法学课堂上经久不衰的经典案例，该案引人注目的是法官罕见的直接引用公序良俗原则作为判案法律依据，由此产生了法学界的震动。
该案中，被继承人将全部遗产公证后继承给自己多年的情妇，致使舆论愤然。包养情妇还将自己的原配置之不顾，是对传统伦理的诋毁。不过值得深思的是，被继承人将遗产继承给情妇，并非为了延续非道德情感的加深或肉体的欢愉，而是出于对年幼私生子未来抚养的考虑（笔者经办的案件和该案有一定相似之处）。法官判决情妇败诉，那么年幼的私生子未来如何顺利成长。若我国实行特留份制度，留给法定继承人法定份额，剩余遗产遗嘱人可自由处置。可预见，家事矛盾不会如此激化。也可能不会出现法官迫于舆论压力，直接援引民法原则判例的罕见情形。该案判决后，舆论一片叫好，而法律界至今存疑。笔者认为，特留份制度相较于必留份制度，更好的平衡了法律和道德间的天平。
任何制度都会遭受质疑。反对特留份制度最主要的理由认为，特留份过分的限制了遗嘱自由，易造成股权分散，不利于企业家对企业未来的经营安排，尤其是经济发达的国家地区。笔者认为，这种观点值得商榷，有待实务证实。特留份制度源于古罗马法，延用至今，似乎未曾影响到德国等大陆法系国家中的企业家。事实上，遗嘱带有一定紧迫和无法悔改的性质。一个成熟的企业家或家族企业应当提前做好应对方案，顺利完成控制权和经营权的交接，以此理由否定特留份制度尚显草率。
具体到实务操作的层面，在大的立法环境未做出改变的前提下，遇到类似的案件如何解决呢？笔者根据所查案例及实践认为，缺乏劳动力这一点较好认定，例如年长者、年幼者、患有精神疾病或身体残疾者，都可能符合法律规定。无生活来源认定分为两类，一是继承人有无收入，包括自己的劳动收入、收取房租等；二是有无他人抚养或赡养。当然即便有上述两种生活来源的保障，也要考虑继承人实际的生活花销。例如继承人年老多病，每月需较多医药费，即便有子女照顾但明显入不敷出，也可认定无生活来源。
（图片来源网络）
在认定继承人是无劳动能力及生活来源后，对于必留份额，法官一般会考虑继承人实际情况，按照法定继承的份额上下浮动。当然，家事纠纷，法官更倾向于调解，律师应发挥自身专业素养，促成调解结果的达成。
我国《继承法》于1985年实施，如今已过30余年。是我国目前实施最久而未修正的民事法律。有学者认为对现行《继承法》应有基本的判断，这是一部建立在公民没有多少遗产基础之上的继承法，是一部穷人的继承法。这30年中国社会发生了巨变，国力和个人财富急剧增加，大饥荒的时代早已成为陈年旧事。物质提升的同时，伦理道德似乎慢了半拍。不可否认，对物质的追求在很多场合是唯一性的。1985年《继承法》承载着特定历史背景下继承法的价值追求与道德判断，也正孕育着体系建构温床与制度改革基础。
经济全球化的速度在不断加快，各国民事法律不断趋向同一是必然的趋势，我国《合同法》借鉴CISG即是最好的印证。近年来，学界修订《继承法》的呼声越来越大，完善必留份制度是众多学者的共识。现存制度下，笔者希望每个家庭都能够妥善处理好家事，成员间尽到抚养或赡养义务，避免矛盾的激化，做到财富与道德、私利与家庭的平衡。
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